Costitituzione e Istituzione by Carl Schmitt

autore:Carl Schmitt [Schmitt, Carl]
La lingua: ita
Format: epub
Tags: Filosofia del diritto
pubblicato: 2022-01-14T23:00:00+00:00

C'è quindi propriamente un unico diritto fondamentale generale, vale a dire quello della conformità alla legge di tutte le manifestazioni statali di volontà. Thoma chiama questo diritto fondamentale originario (se così posso dire), in continuità con G. Jellinek (System der subjektiven öffentlichen Rechte cit.) e O. Bühler (Die subjektiven öffentlichen Rechte cit.), il «diritto generale di libertà» (48). La libertà di questo diritto di libertà è una libertà che scaturisce dalla legge. Cionondimeno, merita il nome di libertà solo finché la legge mantiene un legame credibile e affidabile con la ragione e la giustizia, e quindi fintanto che il concetto di legge non è usato in senso puramente formale, ossia puramente politico. Se per “legge” si intende qualsivoglia comando che emani da un certo organo o che si attui in una certa procedura, allora il principio di legalità è puro assolutismo. Pertanto, nella conformazione dell'autorità legislativa o nella specificità della sua procedura, occorre trovare una garanzia di quel nesso con la ragione, la giustizia e la libertà. Il diritto naturale tedesco del XVIII secolo trovava questa garanzia nell'intuizione illuminata del principe assoluto e dei suoi consiglieri, la borghesia liberale del XIX secolo nella partecipazione di una camera elettiva. In ogni caso, la “legalità” può essere associata opportunamente alla “libertà” solo finché quest'ultima è «la condizione della certezza di essere governati conformemente a ragione (o in modo giusto)» (49). La garanzia che si ha di mira con i diritti fondamentali si sposta così interamente nella parte organizzatoria, che stabilisce gli organi competenti e la procedura che la legislazione e il governo devono seguire.

Il diritto generale di libertà di Thoma, tuttavia, contiene anche una seconda idea: la volontà legittima dello Stato non può essere illimitata. Senza questa restrizione -così come senza la relazione con la ragione e la giustizia - il diritto alla legalità sarebbe tutt'altro che un diritto alla libertà; esso definirebbe solo l'assolutismo del legislatore. Ciò chiarisce e giustifica la richiesta che la riserva di legge, cui sono soggetti i diritti fondamentali, debba essere la riserva di una legge speciale e che le riserve generali, ossia imprevedibili e illimitate, siano illecite (50). Per la stessa ragione si giustifica inoltre la presunzione, riconosciuta anche da R. Thoma, che comporta un'ulteriore restrizione del legislatore, secondo cui la legge che interferisce con la libertà dei diritti fondamentali deve essere una norma generale e i diritti di libertà non possono essere violati da singoli interventi individuali del legislatore nella procedura legislativa (51). Con tutte queste restrizioni del legislatore, tuttavia, viene abbandonato il semplice principio della “preminenza della legge” e quindi la subordinazione aproblematica della parte sui diritti fondamentali alla parte organizzatoria. Poiché è inteso in modo conforme allo Stato di diritto e non in senso legal-assolutistico, il diritto generale di libertà di Thoma non è null'altro che il principio fondamentale di uno Stato costituzionale borghese conforme allo Stato di diritto che pone i diritti fondamentali nel senso della libertà individuale, vale a dire il principio secondo cui la libertà dell'individuo è sociale, ossia prestatale,

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